본인의 특허발명과 동일한 발명을 무단실시하고 있는 자에 대하여 침해주장을 하여 경고했는데, 상대방은 저의 특허출원 시에 이미 동일한 발명을 독자적으로 완성하여 실시하여 왔으므로 특허법 제103조의 ‘선사용에 의한 통상실시권’을 갖는다고 주장하는데 타당성이 있는지요?
특허법에서는 특허출원 당시에 선의로 국내에서 이미 그와 같은 발명을 사업으로서 실시하거나 사업설비를 하고 있는 자에게는 제한된 범위안에서 ‘선사용에 의한 통상실시권’을 인정하고 있습니다(특허법 제103조).
통상실시권을 인정받기 위해서는 특허출원시에 그 특허출원된 발명의 내용을 알지 못하고 그 발명을 하거나 그 발명을 한 자로부터 취득하여 국내에서 발명의 실시사업을 하거나 사업의 준비를 하고 있어야 합니다.
여기서 “...... 그 발명을 한 자로부터 취득하여......” 란 당해 특허권자 이외의 제3자가 발명을 한 경우 그 자로부터 취득한 경우를 말합니다. 따라서, 선사용에 의한 통상실시권이 인정되는 범위안에서는 특허권자라도 자신의 권리에 대한 침해주장을 할 수 없을 것입니다.
다만, 선사용에 의한 통상실시권을 가지느냐의 여부에 대한 확정력 있는 판단은 사법절차에 의하여 가려질 수 있습니다.
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